Tierra y Tecnología nº 43 | Texto | Jesús Rodrigo Fernández, abogado | “Nadie mejor que las partes para resolver sus conflictos, enfocando sus intereses hacia el futuro y no sólo hacia el pasado, tratando todas sus causas y consecuencias; aunque no todos los conflictos son susceptibles de mediación.”
Preguntados los españoles, en febrero de 2011, qué harían si se viesen envueltos en un conflicto sobre sus derechos o intereses con otra persona, el 57,1% contestaron que intentar llegar a un acuerdo con ella, aunque ello supusiese alguna pérdida, frente al 21,7% que optaron por poner el asunto en manos de los abogados y acudir a un tribunal para obtener todo lo que en justicia le corresponda. ¿En qué grado permiten las normas españolas cumplir ese deseo?
La situación y eficacia del acceso a la justicia es un tema que cada vez provoca mayor preocupación entre quienes necesitan acudir a ella, tanto en España como en otros países, cada uno con sus caracteres particulares; pero en todos existe el tronco común de buscar medios alternativos y complementarios de resolución de conflictos, para facilitar la resolución de conflictos jurídicos por las partes afectadas, destacando entre ellos, en el ámbito civil y mercantil, la “mediación”.
En la Unión Europea, al debatir la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia el Consejo Europeo, en su reunión en Tampere el 15 y 16 de octubre de 1999, hizo un llamamiento a los Estados miembros para que crearan procedimientos alternativos y extrajudiciales destinados a mejorar el acceso a la Justicia en Europa. En el año 2000, el Consejo adoptó conclusiones sobre métodos alternativos de resolución de litigios de conformidad con el Derecho civil y mercantil declarando que el establecimiento de principios básicos en dicho ámbito era un paso esencial para permitir el desarrollo y correcto funcionamiento de los procedimientos extrajudiciales de resolución de litigios en asuntos civiles y mercantiles, a fin de simplificar y mejorar el acceso a la justicia.
El 19 de abril de 2002, la Comisión Europea presentó un Libro Verde, donde se estudiaron las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del Derecho civil y mercantil, y a, través de la Directiva 2008/523, se armonizaron ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles transfronterizos, que debían estar incorporados al Ordenamiento Jurídico de los Estados miembros antes del 21 de mayo de 2011.
El legislador español, con el Real Decreto Ley 5/2012, de 5 de marzo, y la Ley 5/2012, de 6 de julio, ha regulado la mediación en asuntos civiles y mercantiles, tanto internos como transfronterizos.
Por la situación de la justicia en España existe, en el ámbito civil y mercantil, y en otros ámbitos, una “necesidad” de mediación. Tanto los órganos jurisdiccionales como los profesionales se están formando para satisfacer esa necesidad, aunque todavía no existe una demanda intensa de mediación, que deberá surgir de los propios interesados, una vez tengan una información adecuada.
Por ello, es necesario dar a conocer esta institución y los efectos beneficiosos que implica, aunque no todos los conflictos son aptos para ser resueltos a través de la mediación; en algunos de ellos, será suficiente la negociación, y, en otros, imprescindible acudir a la vía jurisdiccional o al arbitraje, para que un tercero decida sobre el conflicto si las partes no son capaces de resolverlo por sí solas, ni con la ayuda de un tercero, neutral e imparcial, el mediador.
La mediación, tal como la conocemos, surge fundamentalmente en los Estados Unidos en la segunda mitad del siglo XX, y ha sido utilizada, desde entonces, con gran éxito, en muchos países. En España ya no es desconocida, se ha utilizado especialmente en el ámbito del derecho de familia, y existen muy buenos mediadores, con más de 20 años de experiencia. Desde la década de los años noventa, se dictaron por las Comunidades Autónomas normas que regulan la mediación familiar. La cuestión que se plantea en la actualidad es si puede ser un método general para facilitar la solución de conflictos jurídicos en el ámbito civil y mercantil, de forma que se produzca una demanda de la utilización de este procedimiento, sin necesidad de que en las leyes procesales se establezca la obligatoriedad de participar en sesiones informativas de los procedimientos de mediación. Ése es el reto que se plantea, en la actualidad, a la sociedad española.
La mediación es el medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar, por sí mismas, un acuerdo con la intervención de un tercero, el mediador, que actúa de forma imparcial y neutral.
Para quienes no están familiarizados con este proceso hay que destacar que el acuerdo, en caso de que se logre, lo alcanzan las partes, es de las partes, sin que sea propuesto por el mediador, a diferencia de la conciliación, quien a través de su intervención facilita la comunicación entre las partes, a las que no asesora ni propone acuerdos, creando un espacio donde sea posible la comunicación que todavía no habían logrado las partes del conflicto.
Por ello, los protagonistas del procedimiento de mediación son las partes afectadas por el conflicto, sin perjuicio de que en ocasiones puedan ser acompañadas por sus abogados o asesores técnicos. El mediador, con su intervención, facilita la creación de una dinámica de comunicación que permita a las partes alcanzar el acuerdo, si es posible o, al menos, mejorar la relación entre ellas. Destaca, por ello, en primer lugar, el carácter personalísimo de la mediación. Las partes y la persona mediadora deben asistir personalmente a las reuniones sin que puedan valerse de representantes o intermediarios. En situaciones excepcionales, pueden utilizarse medios técnicos que faciliten la comunicación a distancia. Si las partes lo consideran necesario, pueden asistir a alguna de las reuniones sus abogados o expertos técnicos.
Las dos características fundamentales del proceso de mediación, que puede darse tanto antes de la vía judicial, evitándola, o cuando ésta ya se ha iniciado, como medio complementario, o incluso cuando ya se está en trámite de ejecución de una sentencia, son:
- ser totalmente voluntario para las partes, tanto para iniciarlo como para permanecer en él;
- tener carácter confidencial, una de sus grandes virtudes, que se encuentra protegida por la Ley, y que permite mejorar la comunicación entre las partes, ya que lo tratado en el proceso de mediación, salvo que así lo decidan de común acuerdo las partes, no podrá ser utilizado en ulteriores procesos, salvo excepciones muy limitadas establecidas en la normativa vigente y que son plenamente conocidas por las partes.
Nadie conoce mejor sus diferencias, y sus posibles soluciones, que las partes y, si se logra una comunicación adecuada, son quienes mejor pueden solucionar sus conflictos y ejecutar los acuerdos a los que lleguen.
La experiencia de los asuntos ya sometidos a mediación demuestra que, por sus características, es un medio de solución de conflictos rápido, económico y que, cuando se alcanzan acuerdos, son más fáciles de ejecutar.
Por otra parte, ya que en el ámbito civil y mercantil no se puede ser ajeno a la realidad, los acuerdos que se alcanzan en un proceso de mediación pueden ser elevados a escritura pública, de coste reducido por tener el tratamiento de documento sin cuantía. También, si así lo desean las partes, puede ser homologado en vía judicial, obteniéndose un título judicial, si el proceso ya se había empezado, aun cuando la experiencia también demuestra que se plantean menores problemas a la ejecución de los acuerdos cuando se han alcanzado a través de la vía de la mediación.
En los conflictos jurídicos civiles y mercantiles en los que se plantean cuestiones técnicas, otra virtud de la mediación es la flexibilidad del procedimiento y la posibilidad de que las partes acuerden solicitar la opinión neutral de expertos, de mayor flexibilidad que la prueba pericial en los procesos, por ser voluntario de las partes desde el principio al final. Esta opinión neutral tiene carácter confidencial para los terceros, sin que pueda ser aportada a un posible litigio que hubiera de tramitarse si no se alcanza acuerdo, lo que posibilita una comunicación entre las partes en los aspectos técnicos que no se alcanza en los procesos ante los Tribunales, tratándose, de forma flexible y eficaz, todas las cuestiones técnicas que afectan al conflicto.
En definitiva, los profesionales tienen ante sí el reto de conocer la mediación como vía de acceso a la justicia para ofrecer, con conocimiento de causa, esta posibilidad a las partes de un conflicto a las que tienen que asesorar o defender; partes que son las que tienen que decidir si inician y permanecen en un proceso de mediación, de modo que las cuestiones que deban dirimirse ante los Tribunales o el arbitraje sólo sean las que no es posible solucionar por las partes y es obligatorio que un tercero decida, aun cuando en la mediación se pueden tratar, e incluir en el acuerdo, cuestiones a las que no alcanza el ámbito de una sentencia o laudo, ampliando las cuestiones a tratar y facilitando la consecución de un buen acuerdo entre las partes, que sea estable.
La Ley 5/20124 asigna a los Colegios Profesionales y a las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación la función de impulsar y desarrollar la mediación. Sin perjuicio de las sesiones informativas que sobre la mediación puedan hacer con sus colegiados o terceros, tendrá especial importancia en los Colegios que actúen en el ámbito de profesiones tituladas con alto contenido técnico, la formación y el desarrollo que puedan efectuar respecto a las opiniones neutrales de experto en el ámbito de los procesos de mediación, y a las técnicas que, con éxito, se están utilizando, a este respecto, en Francia y Holanda.
Por último, hay que destacar que gran parte de las cuestiones litigiosas que se plantean en el ámbito de los Colegios Profesionales, corresponden a la Jurisdicción Civil. Una de las mejores formas de impulsar la mediación sería permitiendo que los Colegios Profesionales, cuando tienen que ser parte en un proceso civil, pudieran utilizar la mediación, para lo que sería muy deseable que en la futura modificación de la Ley de Colegios Profesionales se regulara esta posibilidad, dando seguridad jurídica a estos procesos de mediación, mediante el reenvío a la Ley 5/2012, modificando el contenido del artículo 2 vigente de la Ley 5/2012 que excluye del ámbito de aplicación de la Ley 5/2012 la mediación con las Administraciones Públicas, dando cumplimiento a lo que la propia Exposición de Motivos de la Ley 5/2012 determina.
